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晟典實務‖資管業務管理人風險管理失職賠償責任之依據 ——基于法律、規章、《九民紀要》及合約

發布時間:2020-01-20來源:廣東晟典律師事務所

作者:王永敬 王志紅

【摘要】資管業務及其合同屬于信托合同,應受《信托法》規范及調整。《信托法》制度下受托人的勤勉盡責義務及其責任同樣適用于資管業務的管理人。關于此,《九民紀要》予以了明確。具體到資管業務金融監管規章及資管合同,執行有效的投資策略、控制投資風險是管理人履行勤勉盡責管理義務的主要體現。對投資的金融產品價值變動進行盯市管理、通知補倉、強制平倉是管理人勤勉盡責實施風險管理的具體措施。若管理人怠于履行該等風險管理義務,則構成受托人勤勉盡責義務之違反,造成委托人(投資人)損失的,管理人應承擔賠償責任。


【關鍵詞】資管業務 管理人 風險管理失職 賠償責任 


近年來,金融機構資管業務糾紛愈演愈烈。其中管理人未盡“勤勉盡責”義務是其在資管糾紛中承擔賠償責任的重要原因。在涉及股票質押式回購、二級市場股票投資等類型的資管業務中,管理人“勤勉盡責”義務的核心通常體現為對所質押及投資股票市值變化的盯市管理、觸及預警線時督促相關義務人(劣后級份額持有人或差額補足義務人)履行補倉義務、觸及平倉線時平倉處置管理資產(本文統稱“風險管理”),保障受益人利益的義務。本文根據管理人在《信托法》下應承擔的受托義務及責任、資管業務監管規章規定的管理人職責、《九民紀要》的精神,以及《資管合同》通常約定的管理人義務等內容,對股票質押式回購、二級市場股票投資等資管業務管理人風險管理失職承擔賠償責任的依據作簡要分析,以供探討。


一、《信托法》依據:資管業務管理人負有受托人的義務及責任

(一)管理人與投資人之間構成信托關系

資產管理業務,一般是指由投資人將特定資金或財產權委托給私募、信托、券商等金融管理機構,由私募、信托、券商等金融管理機構以自身名義,為受益人的利益或基于特定目的,進行管理和處分的行為。《中華人民共和國信托法》(下稱《信托法》)第二條規定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”

可見,資產管理業務符合《信托法》的“信托”定義,管理人與委托人之間構成信托法律關系。


(二)管理人負有受托人的管理義務及責任

《信托法》第二十五條規定:“受托人應當遵守信托文件的規定,為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”。

在資管合同關系中,管理人即屬于《信托法》項下的受托人。《信托法》第二十五條明確規定,應依據信托文件的規定,為受益人的最大利益處理信托事務。《信托法》所稱的“信托文件”,在資管業務中一般認為包括認購風險申明書、資管計劃說明書、資管合同等。而資管合同是約定管理人和投資人信托權利義務關系的關鍵性文件,構成信托文件的核心組成部分。因此,管理人違背資管合同約定義務的,也構成違反《信托法》第二十五條之規定。

《信托法》第二十二條規定:“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為,并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償;該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的,應當予以返還或者予以賠償。”

《信托法》第二十二條是信托法律關系下委托人撤銷受托人不當處分行為或要求受托人承擔損失賠償責任的一般條款,是投資人要求受托人承擔賠償責任的請求權基礎。在該請求權基礎中,受托人承擔賠償責任的前提是具備以下三個前提條件之一:其一,違反信托目的處分信托財產;其二,違背管理職責;其三,處理信托事務不當。其結果要件是因上述三種行為致使信托財產受到損失。筆者就上述所稱的信托目的、管理職責、處理信托事務不當三者的法律涵義作簡要分析。

“信托目的”,是指投資人與管理人設立資管計劃的信托目的。體現在兩個方面:1、投資人基于信任,將資金或財產權全權受托給管理人,管理人根據受托人的投資需求,尋找合適的投資產品;2、管理人依據制定投資策略、及時主動進行管理取得投資收益并最終分配給投資人或受益人,實現投資本金的保值增值。

“管理職責”,即管理人的管理職責,指管理人基于信托法律規定、資管合同約定應履行的義務和承擔的責任,包括風險管理責任。在涉及股票質押式回購、二級市場股票投資等類型的資管業務中,風險管理職責體現在三個方面:1、對質押股票、投資股票的盯市管理義務;2、資管計劃觸及預警線時,及時督促相關義務人(劣后級份額持有人或差額補足義務人)履行補倉義務;3、資管計劃觸及平倉線時,及時平倉處置資產,最大保障投資人利益的義務。

“處理信托事務不當”,指管理人處理信托事務不符合法律規定或合同約定,或怠于履行義務的行為,未能為委托人最大利益考慮。在涉及股票質押式回購、二級市場股票投資等類型的資管業務中,體現為管理人未能有效或及時履行產品價值盯市、監測義務,在觸及預警線時因自身過錯或過失不能及時要求督促相關義務人(劣后級份額持有人或差額補足義務人)履行補倉義務,以及資管計劃觸及平倉線時,因自身過錯或過失不能及時平倉處置資產的行為。



二、監管規章依據:管理人的“勤勉盡責”義務及責任

在信托法律框架下,中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局聯合制定的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發[2018]106號)中國證券監督管理委員會制定的《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》(中國證券監督管理委員會令[第151號] )明確規定了管理人在資管計劃項下的勤勉盡責義務,但其規定的管理人職責有避重就輕、行業保護之嫌,但并不能否定管理人風險管理失職的賠償責任,筆者試對相關規定引用并評述如下:


(一)《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(簡稱《指導意見》)

《指導意見》第二條規定:“資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托,對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。金融機構為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務并收取相應的管理費用,委托人自擔投資風險并獲得收益。”

《指導意見》第八條規定:“金融機構運用受托資金進行投資,應當遵守審慎經營規則,制定科學合理的投資策略和風險管理制度,有效防范和控制風險。金融機構應當履行以下管理人職責:(一)依法辦理資產管理計劃的銷售、登記、備案事宜;(二)對所管理的不同資產管理計劃的受托財產分別管理、分別記賬,進行投資;(三)按照資產管理合同的約定確定收益分配方案,及時向投資者分配收益;(四)進行資產管理計劃會計核算并編制資產管理計劃財務會計報告;(五)依法計算并披露資產管理計劃凈值,確定參與、退出價格;(六)辦理與受托財產管理業務活動有關的信息披露事項;(七)保存受托財產管理業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料;(八)以管理人名義,代表投資者利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為;(九)法律、行政法規和中國證監會規定的其他職責。”金融機構未按照勤勉盡責原則切實履行受托管理職責,造成投資者損失的,應當依法向投資者承擔賠償責任。”

《指導意見》第二條在約定管理人履行誠實信用、勤勉盡責義務義務的同時,又規定委托人應自擔投資風險。常常會錯誤理解“委托人自擔投資風險”的含義,特別是在涉及股票質押式回購等管理人具有盯市義務的資管合同中,往往認為既然委托人自擔投資風險,那委托人因股票下跌而造成的損失理應由委托人自己承擔。然而“委托人自擔投資風險”,是指因客觀原因、市場風險等變化導致投資損失,應由投資人最終承擔。股票的下跌特別持續下跌從客觀方面確實是屬于市場風險,管理人自身也無法控制和扭轉,但在發生股票下跌的情形時,管理人可以要求劣后級份額持有人或差額補足義務履行補倉義務,以保護優先級投資人利益的不受損失,特別是跌破平倉線的情況下,管理人更是有及時止損,保障投資人損失最小化的責任,當然如果管理人能夠證明其已盡最大努力進行平倉處置,仍無法避免損失的情況下,管理人則可以免除相應的責任。然而在管理人怠于履行義務或履行不當的情況下,管理人應承擔與其過失或過錯相當的法律責任。這類似于委托代理關系中,委托人委托受托人代為處理委托事務,在受托人依據委托人授權范圍內合法、合理處理了委托事務時,委托人應最終承擔處理的結果,但如果受托人處理委托事務不當或怠于處理委托事務時,委托人當然享有追究受托人相應法律責任的權利。易言之,“委托人自擔投資風險”并不否定“受托人因過失而向委托人賠償”,甚至,二者互為硬幣的正反兩面。

《指導意見》第八條第二款明確規定了管理人九項職責,但在規定的九項職責中,多為登記、銷售、備案、披露、保管等程序性事項規定,忽略了資管業務中管理人的核心職責:投資管理,風險控制,以實現投資人最大利益。筆者認為,既然《指導意見》第八條第二款對管理人的此項管理職責未予以明確,那么管理人基于投資人的授權,代表受益人利益應行使的核心管理職責最終要回歸到《指導意見》第八條第一款的規定即“金融機構運用受托資金進行投資,應當遵守審慎經營規則,制定科學合理的投資策略和風險管理制度,有效防范和控制風險。”

“制定科學合理的投資策略和風險管理制度”是手段,管理人作為具有信托管理資格的專業金融機構,委托人正是基于對管理人管理能力的信任,將自己的特定資金或財產權委托給管理人進行管理,管理人基于實現投資人信托目的要求,理應制定符合受益人利益或信托目的具有可操作性的投資策略和風險管理措施,并履行管理職責過程中予以遵照執行。 

“有效防范和控制風險”是目的,一個方面,對于可能導致投資人風險的事項和事件,管理人均需依據已經制定好的投資策略和風險管理制度采取措施予以防范和控制,這個方面來說,制定切實可行具有可執行性的投資策略和風險管理制度是資管計劃有效運作的前提;另一個方面,對于發生的風險事件不屬于投資策略和風險管理制度明確事項,在已制定的投資策略和風險管理制度找不到可以有效運用的策略和措施的,管理人應盡最大努力采取其他合理措施保障受益人利益。具體到涉及股票質押式回購、二級市場股票投資等類型的資管業務中,管理人的盯市管理義務,資管計劃觸及預警線時督促相關義務人履行進行補倉,資管計劃觸及平倉線時平倉處置資產均是管理人在個案中為實現有效防范和控制風險而應實施的法律行為。

《指導意見》第八條第三款明確規定:“金融機構未按照勤勉盡責原則切實履行受托管理職責,造成投資者損失的,應當依法向投資者承擔賠償責任。”,金融機構是否勤勉盡責,要依據《指導意見》第八條第二款中規定的具體職責來判斷,在第八條第二款沒有規定或規定不明確的事項中,應充分結合《指導意見》第八條第一款的規定進行解釋和確定。


(二)《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》(簡稱《管理辦法》)

《管理辦法》第六十條規定:“證券期貨經營機構應當明確投資決策流程與授權管理制度,建立、維護投資對象與交易對手備選庫,設定清晰的清算流程和資金劃轉路徑,對資產管理計劃賬戶日常交易情況進行風險識別、監測,嚴格執行風險控制措施和投資交易復核程序,保證投資決策按照法律、行政法規、中國證監會的規定以及合同約定執行。”

上述第六十條之規定與《指導意見》第八條第一款之規定同理,在判斷證券期貨經營機構是否履行勤勉盡責義務時,應結合該條款進行解釋和確認。特別地《管理辦法》第六十條規定的“風險識別、監測”,在涉及股票質押式回購、二級市場股票投資等類型的資管業務中,可以解釋為管理人的盯市管理義務,而“執行風險控制措施”,可以理解和解釋為觸及預警線時,督促相關義務人(劣后級份額持有人或差額補足義務人)履行進行補倉,以及觸及平倉線時及時止損平倉之義務。


三、《九民紀要》依據:資管產品受托人未能證明已履行勤勉盡責義務的,應承擔賠償責任

《九民紀要》第七章關于營業信托糾紛案件的審理規定“在主動管理信托糾紛案件中,應當重點審查受托人在“受人之托,忠人之事”的財產管理過程中,是否恪盡職守,履行了謹慎、有效管理等法定或者約定義務。”

《九民紀要》第八十八條第二款:“根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的規定,其他金融機構開展的資產管理業務構成信托關系的,當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關規定處理。”第九十四條規定:“資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由,請求受托人承擔損害賠償責任的,應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明,委托人請求其承擔相應賠償責任的,人民法院依法予以支持。”

《九民紀要》第八十八條第二款規定的“其他金融機構”,結合上下文是指信托公司之外的金融機構。而《九民紀要》九十四條所稱的“受托人未履行勤勉盡責”應結合《信托法》及相關金融規則進行理解和適用,既包括受托人未履行《信托法》項下受托人應當遵守信托文件的規定,為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務;包括受托人未履行《指導意見》第八條第一款規定的遵守審慎經營規則,制定科學合理的投資策略和風險管理制度,有效防范和控制風險等義務;也包括受托人未履行《管理辦法》第六十條規定的對資產管理計劃賬戶日常交易情況進行風險識別、監測,嚴格執行風險控制措施和投資交易復核程序,保證投資決策按照法律、行政法規、中國證監會的規定以及合同約定執行的義務,在此不再贅述。


四、合約依據:《資管合同》中管理人平倉權屬于權力而非權利,不行使權力應承擔責任

為方便、高效地開展資管業務,在涉及股票質押式回購、二級市場股票投資等類型的資管業務中,一般的《資管合同》會約定 “如本集合計劃觸及止損線,管理人有權對所投資股票第一時間進行平倉,資產全部變現后,管理人有權提前終止本集合計劃。”

一般資管合同中描述管理人履行管理職責時所用的詞匯均為管理人“有權”,因此容易使法院或仲裁機構產生該項約定為管理人權利,而管理人不行使自己的權利不會損害其他人利益的錯覺。對此,筆者認為一般資管合同的管理人“有權”是管理人是權力和義務,而并非權利。理由如下:

1、權利或是說民事權利,代表權利主體對于權利客體利益的最終享有,其對應的是權益;而權力則是權力主體有權實施一定的行為。

2、權利的對象是義務,權利因對方承擔義務(包括積極義務及消極義務)而得以保障;權力則是基于法律規定或權利人的授權,,并賦予權力人直接實施的效力。

3、權利可自由放棄,后果是權利人承擔一定的不利益,不會造成第三人的損害;而權力是基于某種職務、身份(代理人、管理人)產生,放棄權力等于怠于履行職責。

4、權利通常是為了自己,是天賦或法律賦予權利人某種法益;而權力之設定通常基于公共利益或他人的利益之保護所需。

5、權利衍生出權力,權力衍生出職責,權力不再產生權利。如主權在民,而代議制政府之行政權力來自于人民權利,服務于人民權益之實現,放棄權力乃瀆職;代理人之代理權力,來自于本人民事權利權能之授予,應服務于民事權利之實現。

綜上所述,管理人在資管合同中的平倉權乃基于投資人之委托授權而產生、來自投資人投資權利之權能衍生、為投資人利益實現及風險控制而設定、由管理人直接實施,該等強制平倉權顯然屬于權力而非權利,權利屬于投資人。因此,管理人沒有按照資管合同約定行使平倉權的,構成職責之違背,屬于未盡勤勉盡職義務,應賠償因此給投資人造成的損失。


結語:在目前頻頻爆發的資管合同糾紛中,均常見于管理人追索劣后級投資人的差額補足責任、追索交易對手(融資人、質押人)的還款責任等。殊不知,管理人未做好盯市管理義務,或者未能及時、有效督促差額補足義務人或劣后級份額持有人履行補倉義務,特別是觸及平倉線時,未能及時處分資產止損,控制和避免投資價值及投資人的損失,構成違反《信托法》規定及合同約定的管理義務,投資人或交易對手可要求管理人承擔相應的賠償責任。


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